פסק-דין בתיק עת"מ 54029-10-12

מבוא

1.                    המשיבה מס' 1, (להלן: " המדינה" או "המשרד") פרסמה ביום 29.12.11 בקשה למתן הצעות במסגרת מכרז פומבי מס' 25/11 לאספקת רכבי כיבוי אש מדגם "סער" ושירותי אחזקה, (להלן: "המכרז"). היקף ההתקשרות שהוערך על ידי המשרד היה לאספקה של 15 רכבים (להלן: "כבאיות").  למכרז הוגשו שתי הצעות - הצעת העותרת והצעת המשיבה מס' 2 (להלן: "המשיבה") שכללו הצעה איכותית/טכנית ובנפרד הצעה כספית.

2.                    תהליך בחירת ההצעה הזוכה היה רב שלבי: תחילה נפתחו המעטפות שכללו את ההצעות האיכותיות/הטכניות. ועדת המכרזים העבירה לשתי המציעות בקשה להבהרות הנוגעות להצעתן. לאחר שההבהרות התקבלו התכנסה ועדת המכרזים, קבעה כי שתי ההצעות עומדות בתנאי הסף ודירגה אותן מבחינת האיכות. לאחר מכן נפתחו הצעות המחיר ונערך שקלול לציוני האיכות והמחיר. בהמשך לכך ובהתאם לאפשרות שניתנה למשרד במסגרת מסמכי המכרז החליטה ועדת המכרזים לקיים הליך המאפשר הגשת הצעה כספית משופרת על בסיס אותה הצעה טכנית - Best & Final  - בין שתי המציעות. כל אחת מהמציעות הציעה הצעה כספית משופרת ולאחר שההצעות נבחנו הוחלט על זכייתה של המשיבה. 

3.                    העותרת עיינה במסמכי ההצעה של המשיבה ולדעתה נפלו ליקויים בהצעתה של המשיבה ועל כן היה על המשרד לפסול את ההצעה על הסף ולקבוע כי העותרת היא הזוכה עוד לפני שיפור ההצעה הכספית. משסירבה המדינה לקבל את עמדת העותרת הוגשה העתירה שבגדרה התבקש גם מתן צו ביניים שתכליתו מניעת ההתקשרות בין המשרד לבין המשיבה.  נוכח דחיפות ההכרעה בשל מושא המכרז והצורך החיוני בקידום רכישת הכבאיות, כפי שעמדה עליו המדינה בתגובתה, נקבע מועד לדיון מוקדם בעתירה ובבקשה לצו ביניים בסמיכות למועד הגשת העתירה ובהתאם להסכמת הצדדים בפתח הדיון נדונה העתירה לגופה.

4.          טענותיה המרכזיות של העותרת הן כי המשיבה לא עמדה בחלק מתנאי החובה, שמבחינתה הם בגדר תנאי סף, ולכן היה על המשרד לפסול את הצעת המשיבה ולהימנע מלקיים את הליך ה- Best & Finalשהביא להפחתת המחיר.  העותרת מתייחסת בעתירתה למספר מרכיבים של המכרז שבהם לדעתה הצעת המשיבה עברה תיקון שהוא שינוי מהותי בשלב קבלת ההבהרות והיא מלינה על מתן האפשרות לערוך תיקון כזה. בנוסף היא טוענת כי הצעת המשיבה אינה עומדת בתנאי החובה גם לאחר התיקון. הנושאים שביחס אליהם מלינה העותרת הם שלדת הכבאית המיועדת לדגם בהינע של 2 X4  השלדה המיועדת לדגם בהינע של 4X4; התאמתן של השלדות מבחינת ההספק והמהירות לדרישות במכרז וכן המשקל הכולל של הכבאיות. טענה נוספת שהעלתה העותרת התייחסה למחיר אך בעת הדיון בעתירה ויתרה עליה משנמצא כי גם בהצעתה נפלו פגמים דומים. העותרת מבקשת אפוא לבטל את החלטת ועדת המכרזים, לפסול את הצעתה של המשיבה ולהורות על זכייתה במכרז תוך שיבוטל ההליך שננקט לתיקון הצעת המחיר והזכייה תיעשה לפי המחיר הראשוני שהוצע. לחלופין מבוקש כי תתקבל הצעתה המתוקנת של העותרת.

4.                    המדינה מפנה בתגובתה לכך שהמכרז כולל התנאה ברורה שלפיה המציעים יימנעו מהגשת בקשה לצווי ביניים ככל שהצעתם לא תתקבל. עוד היא טוענת כי ההימנעות מאזכור הוראה זו של תנאי המכרז בעת הגשת הבקשה לצו ביניים מהווה חוסר ניקיון כפיים.  באשר לטענות לגופן סבורה המדינה כי תלונות העותרת אינן מתייחסות לתנאים שהם תנאי סף במכרז אף אם הוגדרו כדרישות חובה. משכך אין המדובר בתנאים שאי עמידה בהם מביאה לפסילת ההצעה אלא לעניינים המסורים לשיקול דעתה של ועדת המכרזים - כפי שזה נתון לה במסגרת הוראות המכרז.  באשר לעמידה בדרישות החובה המדינה סבורה כי די היה בכך שהמציע הסתפק בסימון Vלכך שהוא מתחייב כי הוא עומד בתנאים אלה וכי לא נדרש ממנו דבר נוסף. מטעם זה לא נדרשה ועדת המכרזים לבחון את העמידה בכל אחד מהפרטים הרבים שנדרשו ויכולה הייתה להסתפק בהצהרת המציע. מכל מקום המשרד סבור כי הצעת המשיבה עמדה בכל הדרישות ולא הייתה מניעה מלקבל אותה.

לצד התשובה לתלונות על הפגמים שנפלו בהצעת המשיבה מפנה המדינה לכך שהתייחסה באופן דומה להצעת העותרת. גם לעותרת נשלחה בקשה מקבילה להבהרות שמנתה סעיפים רבים שמתייחסים להספק המנוע, משקל הכבאית, רדיוס הסיבוב שלה, מידת המרווח בין המושבים, זהות יצרן מיכל המים וגודלו של מיכל הדלק. העותרת הבהירה ותיקנה את הצעתה באופן דומה לתיקונים שהכניסה המשיבה בהצעתה בעקבות הבקשה שנשלחה להבהרות.  טענה נוספת שמעלה המדינה כלפי העותרת היא כי כללה בהצעתה מספר אופציות לרכיבים שונים של ההצעה באופן שלכאורה אף הוא היה בלתי תקין. העותרת נדרשה להבהיר ולאשר כי זכות הבחירה בקשר עם קבלני משנה תהיה של המזמין וכך גם היא תיקנה למעשה את הצעתה במסגרת התשובות לשאלות וההבהרות שניתנו.

המדינה מפנה לשיקול הדעת הרחב שנתון לעבודתה של ועדת המכרזים ולכך שכל עוד החלטתה של הוועדה עניינית וסבירה והתקבלה בצורה הראויה בית המשפט יימנע מלהתערב בה.

5.                    המשיבה טוענת כי המדובר בעתירה קנטרנית וחסרת בסיס. היא מתארת כי בתחילה ניסתה העותרת לטעון כי אינה עומדת בדרישות שהיו לגבי שימוש ברכיבים מתוצרת הארץ. לאחר שטיעון זה לא צלח בנתה טיעון שנשען על חוסר ידע בשל שלושה עמודים שהיו חסרים בחומר שהועבר אליה מהמדינה לגבי הצעת המשיבה. משהוברר כי אלה קיימים החלו להעלות טיעון חדש. עמדת המשיבה היא כי יש לתת משקל לקביעת אנשי המקצוע במשרד אשר קיבלו החלטה על בסיס הנתונים וזאת מקום בו אין כל טענה להעדפה פסולה של הצעה כזו או אחרת. באשר לטענות שמועלות לגבי 'תיקון' ההצעה בהליך ההבהרות מציינת המשיבה כי כל שאירע הוא שצורף בטעות 'ברושור' שגוי אך נתוני ההצעה פורטו במסמכים השונים.  אין בכך משום שינוי ההצעה אלא תיקון טעות סופר טכנית של השמטת מסמך שנועד לתת תיאור נוסף.

6.                    על רקע טענות הצדדים כפי שפורטו לעיל וכפי שאדון בהן להלן נדרשת הכרעה בשאלת היקף שיקול הדעת שניתן לוועדת המכרזים תוך בחינת השאלה מה מעמד התנאים שהוגדרו במכרז כ'תנאי חובה' - האם מדובר בתנאי סף שאי העמידה בהם פוסלת את ההצעה או שמדובר בתנאים שמסור לוועדת המכרזים שיקול הדעת להעריך את משמעותם. בנוסף יש לבחון את טענות הצדדים באשר לפגמים שלכאורה נפלו בהצעתה של המשיבה ולצדם הפגמים שנטענו ביחס להצעת העותרת.

שיקול דעתה של ועדת המכרזים

7.                    ככל מעשה מינהלי אין החלטת ועדת המכרזים נפסלת בשל כל פגם. רק פגם מהותי הפוגע  בשוויון ובתחרות ההוגנת בין המשתתפים  מביא לפסילתו של אקט מינהלי (עע"מ 3190/02  קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח (1) 590, 598 (2004) (להלן: " קל בנין"). בית המשפט המינהלי שבוחן את החלטות ועדת המכרזים אינו נכנס בנעלי הרשות אלא בוחן אם ההחלטה שקיבלה הוועדה תוך הפעלת שיקול דעתה נופלת למתחם הסבירות.  ועדת המכרזים רשאית לאשר הצעה גם אם נפל בה פגם והשאלה אותה יש לבחון היא האם אישור ההצעה "עלול לפגוע בעקרונות ובכללי היסוד של דיני המכרזים, כמו עקרון השוויון, עקרון ההגינות ועקרון הסודיות" (ע"א 4964/92 פטר גד נשיץ נ' צביקה עשת, פ"ד נ (3) 762 (1996)) ואם ועדת המכרזים כגוף המנהל את המכרז בנאמנות עבור הציבור כולה פעלה בהגינות, ביושר, בשוויון בסבירות וללא שיקולים זרים (עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה, פסקה יט' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין [פורסם בנבו, 8.12.10] (להלן: "מטאור")).

במסגרת בדיקת שיקול הדעת של ועדת המכרים נגזר "מתחם המותר והאסור ביישומם של כללי המכרז הספציפי" מאופיו המיוחד של המכרז ומתכליותיו. מכרז, שעוסק בתחום טכני מיוחד, מחייב ידע ומומחיות מקצועיים ייחודיים ומותיר תחום נרחב לתכנון פרטני עתידי,  אינו דומה למכרז מוגדר ופשוט אשר כל פרטיו הטכניים ידועים (ר' קל בנין, עמ' 598). על רקע זה נבחן להלן את טענות העותרת.

מסגרת הדיון  - תנאי החובה - האם תנאי סף?

8.                    עיון במסמכי המכרז מראה כי כלולים בו פרטים טכניים לא מבוטלים. די לעיין בטבלת הדרישות הטכניות (החל מעמ' 70 להצעת המשיבה) בכדי לראות כי מדובר במאות של פריטים טכניים שהם בגדר 'דרישות חובה' ובהם משקל ועומסים; גובה, מהירות, סוג הנעה, יציבות, כושר תמרון, מידות, מרווח קרקע, מנוע, בלם מנוע, מפרש כוח, מערכת קירור, תיבת הילוכים, סרן קדמי, סרן אחורי, צמיגים, מתלים, מערכת בלמים, שלדה, פגושים וווי גרירה, עניינים שקשורים להנדסת אנוש ותא הנהג, מערכת קירור חימום, תא הצוות ועוד שורה ארוכה של נושאים. בכל אחד מהנושאים קיימים תתי נושא שמפרטים את כל אחת מהדרישות.

9.                    עמדתה של העותרת היא כי כל אותן דרישות טכניות הכלולות במכרז ומכונות בו 'דרישות  חובה'  הן בגדר תנאי סף ולמשרד לא מסור שיקול הדעת להתעלם מהן או לאשר הצעה שאינה עומדת בהם. העותרת למדה זו מתוך סעיף 29.1 לבקשה למתן הצעות שלפיו המעבר מהשלב השני לשלב השלישי (שעניינו בדיקת ההצעות הכספיות) מותנה בכך שהספק קיבל ציון מינימאלי של 75 לפחות במבחני האיכות והצעתו מקיימת אחר דרישות החובה כמפורט בפסקאות 2 ו- 3 לפרק הטכני. עוד נכתב שם כי מציעים אשר הצעותיהם לא קיימו אחר דרישות החובה כמפורט בפסקאות 2 ו 3 בפרק הטכני לא יעברו לשלב השלישי ומעטפת הצעת המחיר שלהם לא תיפתח. מתוך נוסח זה למדה העותרת על כך שקיימים שני סוגים של תנאי סף: תנאי סף כלליים שעניינם ערבות, היעדר חובות לרשות התאגידים, אישור רואה חשבון וכיו"ב ותנאי סף טכניים/מקצועיים אשר הוגדרו כ'תנאי חובה' אך הם למעשה תנאי סף. החלקים המתייחסים לשלדת המשאית; להספק המנוע שלה; למהירות ולמשקל הם תנאי חובה ולכן ככל שהצעת המשיבה לא עמדה בדרישות החובה הרי שלא היה כלל מקום לבחון את הצעתה הכספית. לעניין העמידה בתנאי הסף ומשמעות אי העמידה מפנה העותרת לעע"מ 5949/07  אמישראגז גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, [פורסם בנבו, 24.8.08] (להלן: "אמישראגז") שם נכתב כי בשל עקרון השוויון אי עמידה בתנאי סף מביאה לפסלות ההצעה.

10.                המדינה טוענת כי דרישות החובה אינן בגדר תנאי סף.  המדובר בדרישות טכניות קונקרטיות הנוגעות למוצר המוזמן במכרז ולתנאים פרטיקולריים שנדרשים להתקיים במציע או בקבלן משנה שלו. ההבחנה אינה סמנטית לדעת המדינה אלא מהותית. בכל הנוגע לדרישות החובה קיים שיקול הדעת לעורך המכרז להחליט אם להביא לפסילת ההצעה בשל אי התקיימותן או להתעלם מכך. קביעה זו עולה מסעיף 12.3 לבקשה למתן הצעות והיא אף מתבקשת במכרז  טכני ומורכב כמו המכרז מושא העתירה שבו לא ניתן להכניס את עורך המכרז ואת מגישי ההצעות ל"מיטת סדום" בכל הנוגע למילוי מאות התנאים הטכניים הפרטיקולריים שנדרשו במכרז או לקבלת השלמות ביחס אליהם. המדינה מדגישה כי במקרה זה אין המדובר במוצר מדף מוגמר הכולל את כל דרישות המכרז המצוי במלאי ומוזמן כמות שהוא אלא במוצר הנבנה והמותאם לצרכי המזמין. רק לאחר השלמת בניית אב טיפוס ניתן יהיה לבדוק את מילוי כל הדרישות הטכניות במכרז.  בעניין זה הפנתה המדינה לפסק דינו של כב' השופט י' נועם בעת"מ 349/10 קומדע נ' משרד הפנים [פורסם בנבו, 6.8.10] (להלן: "קומדע"). המדינה אף סבורה כי היא אינה נדרשת לבחינת עמידת ההצעות בדרישות החובה וכי די בכך שהמציע סימן כי הוא עומד בהן.

11.                אין מחלוקת בדבר ההקפדה היתרה הנדרשת על קיומם של תנאי סף כנובעת מעקרון השוויון (ר' מטאור, פסקה כא' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין וההפניות שם; אמישראגז, פסקה 8 לפסק דינה של כב' הנשיאה ד' ביניש וההפניות שם) ואולם השאלה הנשאלת היא האם יש לראות באותן דרישות חובה רבות שכלולות במכרז ומתייחסות לשורה ארוכה של מרכיבים טכניים של הכבאית ומכלוליה כתנאי סף במכרז. במחלוקת זו מקובלת עלי עמדת המדינה ולפיה אין לראות בדרישות החובה תנאי סף שאי העמידה בהם מביאה לפסילת ההצעה. עמדתי היא כי לוועדת המכרזים מסור שיקול הדעת, שעליה להפעיל כדין ובהתאם לכללי המשפט המינהלי, לבחון את השלכות אי התקיימותן של דרישות החובה, לבקש הבהרות והשלמות ולהחליט האם היא מסתפקת בהן.

סעיף 12.3 למכרז קובע כי: